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Forum für selbständig Tätige in Apotheken • Thema anzeigen - Kommentar zum sog. Automatenurteil 3 C 30/09

Kommentar zum sog. Automatenurteil 3 C 30/09

Kommentar zum sog. Automatenurteil 3 C 30/09

Beitragvon admin » Mi Mai 02, 2012 8:38 pm

Als Quintessenz kann man vermerken dass die Hauptargumente warum ein Automat nicht erlaubt ist, in keiner Weise mit den Tätigkeit eines Vertretungsapothekers vergleichbar sind. Man kann direkt auch argumentieren und Nachweisen das entgegen dem Kommentar vieler Kammern sogar die Argumente für den Einsatz eine selbständigen Vertretungsapothekers sprechen!

Lassen Sie uns das Urteil mal in Bezug auf die herangezogenen Stellen analysieren:

Auszug aus dem Urteil:
5. Der Einsatz des Terminals verstößt schließlich gegen die Pflicht zur persönlichen Leitung der Apotheke in eigener Verantwortung (§ 7 Satz 1 ApoG), soweit das Gerät außerhalb der normalen Öffnungszeiten der Apotheke durch einen Dritten betrieben wird.
...
Die Bedienung des Apothekenterminals durch das Personal eines gewerblichen Dienstleisters verstößt gegen die Pflicht des Apothekers aus § 7 des Apothekengesetzes zur persönlichen Leitung der Apotheke in eigener Verantwortung.
...
Daran können die in den Vertrag aufgenommenen Weisungsbefugnisse des Klägers gegenüber dem von der Gesellschaft eingesetzten oder vermittelten Personal nichts ändern. § 3a des Servicevertrages räumt dem Kläger ein unbeschränktes und jederzeitiges Weisungsrecht ein, gewährleistet eine jederzeitige Kontaktaufnahme per Telefon und Telefax, eine schriftliche Information über die von der Gesellschaft eingesetzten Personen (Lebenslauf, Lichtbild, Approbationsurkunde) sowie den Einsatzplan und gewährt dem Kläger das Recht, den weiteren Einsatz einer Person ohne Angabe von Gründen zu untersagen. Diese vertraglich geregelten Einwirkungsmöglichkeiten sind indes kein gleichwertiger Ersatz für die im Apothekengesetz vorgesehene persönliche Leitung der Apotheke. Sie kranken zum einen daran, dass sie nicht auf einer unmittelbaren rechtlichen Beziehung des Klägers zu den Personen beruhen, die für ihn und seine Apotheke das Terminal bedienen sollen *1. Das Personal wird lediglich durch die zwischengeschaltete Gesellschaft vermittelt, die mit Dritten Verträge abschließt, welche zur Befolgung der Weisungen des Klägers anhalten mögen, auf die der Kläger aber keinen Einfluss hat *2. Mit arbeitsrechtlichen Mitteln durchsetzen kann der Kläger ein Direktionsrecht gegenüber dem Personal der Gesellschaft nicht; ihm bleibt nur die Möglichkeit, gegebenenfalls dem weiteren Einsatz einer Person zu widersprechen. Zum anderen ist die Ausgestaltung des Weisungsrechts in tatsächlicher Hinsicht ungeeignet, um eine persönliche Leitung durch den Kläger sicherzustellen. Die vertraglichen Regelungen lassen sich nicht mit Leben füllen; sie erzeugen nur den Schein einer Kontrolle des Klägers über die von seiner Apotheke aus betriebene Arzneimittelabgabe durch die Gesellschaft; denn sie können nicht darüber hinweghelfen, dass die Arzneimittelabgabe durch Personen möglich ist, die der Kläger noch niemals persönlich getroffen hat, von deren Arbeitsweise und Zuverlässigkeit er sich kein eigenes Bild machen kann, deren Einsatz ihm die Gesellschaft in einem Einsatzplan vorgibt und mit denen er lediglich telefonisch oder per Telefax kommunizieren kann. *3 Verglichen mit dem Einsatz von betriebsangehörigem Personal kann unter derartigen Bedingungen, die auf den zeitweisen Fremdbetrieb der Apotheke durch einen gewerblichen Dienstleister hinauslaufen, von einer persönlichen Leitung in eigener Verantwortung keine Rede mehr sein.

Zu *1: Der Apothekerleiter wählt den Vertretungsapotheker persönlich aus. Der Vertrag wird mit dem vertretenden Apotheker direkt und persönlich geschlossen.
Zu *2: Siehe *1. Der Apothekenleiter kann einen Vertreter ablehnen der ihm nicht gefällt.
Zu *3: siehe *1. Er kann sich von der Zuverlässigkeit des Vertreters ein eigenes Bild machen und mit ihm die Vertretungszeiten persönlich besprechen. Auch kann er in der Regel mit ihm persönlich von Angesicht zu Angesicht kommunizieren.
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